대공 수사력, 어떻게 강화할 것인가 ① 대공 수사에 대한 형사 특례 도입 방안

김 상 겸 동국대 법학대학장

최근 일련의 간첩사건에 대하여 사법부는 수사기관이 적법절차원칙을 위반함으로써 피고인의 권리를 침해하였기 때문에 무죄라고 판결하였다.(예를 들어 2013년 서울시 공무원 간첩사건과 2014년 북한 직파 간첩사건 등이다.) 이런 사법부의 판결에 대하여 간첩사건의 특수성을 고려하지 않은 것이라는 비판이 있는가하면, 모든 경우를 고려하더라도 피고인의 헌법상 권리를 침해하였다면 무죄를 선고하는 것이 당연하다고 하는 주장도 있다. 이런 논쟁의 이면에는 형식적 법리에만 기초한 인권지상주의에 경도되었거나, 단순 논리에 의한 국가지상주의에 함몰된 부분도 있다.

간첩사건의 판결과 관련하여 논란이 발생하는 이면에는 우리 사회에 오래된 문제인 이념갈등과 함께 권위정부 시대에 정치권력에 종속되었던 공권력에 대한 국민의 불신이 오늘날까지 계속되고 있기 때문이다. 그런데 이념갈등의 문제는 동유럽과 구 소련이 붕괴되고 중국이 경제적으로 자본주의화하면서 지구상에 교조주의적 사회주의는 더 이상 존재하기 어려운 대상이 되면서 정리되고 있으나, 우리나라는 이념적 갈등이 여전히 내재하면서 사회갈등의 한 원인이 되고 있다. 특히 북한과 대치하고 있는 우리나라의 경우 이념갈등은 어떤 문제든본질을 가릴 수 있다는 점에서 심각하다.

1987년 이후 우리 사회의 민주화는 지속적으로 진행되었고, 헌법재판제도의 정착으로 국가의 최고규범인 헌법의 규범력은 강화되었다. 그런데 민주주의의 실현에 대한 열망과 인권보장에 대한 욕구가 한 없이 커지면서, 국가의 헌법질서 하에서 국가존립과 안전 및 전체 국민의 이익인 공익에 대한 의식은 상대적으로 희미해지고 있다. 현대 법치국가에서 국민의 자유와 권리는 헌법질서 내에서 보장되는 것임에도 모든 이익에 우선하여 무제한으로 보장을 요구하는 경향이 보이고 있다. 더구나 국민의 생명과 권리를 보호해야 하는 국가공권력에 대한 불신은 과거와 크게 달라진 것이 없는 것처럼 보이기도 한다.

이런 현상에는 사회변화에 따른 국민의 의식변화도 필요하지만, 국가공권력을 담당하고 있는 구성원들의 태도에도 문제가 있다. 자신의 권리만 존중받아야한다는 생각이나 국가나 국민의 존재와 관계없이 자신의 주어진 권한만 행사하려는 생각, 또한 국가공권력은 여전히 믿을 수 없는 대상이라는 생각이 국가와 국민의 안전을 도외시하고 형식적 법치논리에 매도되어 법치의 진정한 이념을 훼손한다는 것을 모른다.

최근 간첩사건들의 판결이 의미하는 것은 간첩혐의자라 하여도 헌법이 요구하는 수준으로 기본권을 보호해야 한다는 것이다. 물론 법치국가에서 어떤 범죄혐의자라 하여도 기본권은 보장되어야 하고, 범죄로 인하여 실형을 선고받았다 하여도 헌법과 법률에 따라 권리가 보호되어야 한다. 특히 헌법은 제27조 제4항에서 무죄추정원칙을 규정하여 형사절차의 형성에 있어서 기본원칙으로 하고 있으며, 제12조를 통하여 형사피의자나 피고인에 대해서도 기본권을 보장하고 있다. 그렇지만 현행 법체계에서 간첩사건과 관련하여 형법상 간첩죄뿐만 아니라 형사절차에 있어서도 외국과 비교할 때 미흡한 점이 한 두 가지가 아니다.

우리나라는 오랜 기간 분단국가로 남아있고, 북한과 평화와 궁극적으로 통일을 위한 상호 교류를 하고 있지만 군사적으로 대치하고 있다. 그리고 북한의 남침으로 인하여 전쟁을 치렀고, 무장간첩의 침투, 서해에서 도발로 인하여 피해를 입었다. 이런 북한과의 관계뿐만 아니라 세계가 전 방위로 경쟁하고 있는 상황에서 국가와 국민에게 피해를 야기하는 간첩행위에 대해서는 어떤 다른 범죄보다도 특별하게 다루어야 한다. 이번 간첩사건에 대한 법원의 판결을 보더라도 과거와 달리 범행에 대하여 명확한 증거의 확보, 형사절차에 있어서도 엄격한 준수를 요구하고 있기 때문에 현행 관련법 체계로 이를 수사하고 기소하여 처벌하기에는 어려움이 발생한다. 그런 점에서 여기서는 대공수사의 목적이 국가안보와 국민안전에 있다는 점을 고려하여 적법성과 현실성을 고려한 법제 방안에 대하여 검토해 보기로 한다.

1. 헌법의 최고 원리로서 법치국가원리

국가의 최고규범은 국민의 정치적 의지를 법질서로 담은 헌법이다. 우리 헌법은 국민주권원리에 따라 자유와 평등의 두 가지 이념을 바탕으로 한 민주주의원리를 핵심으로 하고 있다. 이는 모든 국가권력의 정당성을 국민에 두고 국민의 자유를 보장하는 헌법 제 규정을 보면 알 수 있다. 그런 헌법의 틀인 국민주권원리와 민주주의원리를 구체화하기 위해서는 법우선의 원칙과 헌법우위의 원칙을 토대로 한 법치국가원리가 작동하지 않는다면 법의 지배가 아니라 인간에 의한 자의적 지배가 언제든지 가능해진다. 그런 이유로 우리 헌법은 법치국가원리를 기본원리로 채택하고 있다.

그런데 법치국가원리에서 법의 지배는 형식적인 법의 지배가 아니라 실질적인 법의 지배를 말한다. 헌법우위의 원칙에 기초한 법의 지배는 권리보호를 위한 법률의 지배를 통하여 구체화된다. 그래서 정당한 법률의 존재는 법치국가의 핵심적인 요소이다.2) 법치국가는 정치적·사회적 평화를 추구하며 사회정의의 실현을 목표로 한다. 이를 위하여 현대 법치국가는 헌법의 최고규범성을 토대로 국민의 기본권 대 국가기속성, 권리보호를 위한 사법절차의 완비, 헌법재판, 권력분립, 법치행정, 손해전보제도 등을 내용으로 한다. 나아가 법치국가의 중요한 과제는 확고한 법질서에 대한 보장과 준법의지이다. 법과 질서는 법치국가적 질서를 파괴하거나 훼손하는 모든 세력에 대하여 필요한 경우 강제력을 수반하는 국가권력에 의하여 유지될 수밖에 없다. 이를 위하여 법치국가에서 법은 정당해야 한다는 전제가 있어야 한다. 그러한 전제가 충족될 때 국민은 헌법에 명시적 규정이 없음에도 불구하고 법에 복종하게 된다. 법치국가에서 국민의 법률에 대한 복종은 자유의사를 바탕으로 한 민주적합의로서 법을 용인하는 것이다. 따라서 민주적 법치국가에서 국민은 스스로 준법의지를 갖고 법질서를 준수해야하며, 국가공동체의 일원으로서 법적 평화의무를 이행해야 한다.

2. 국가의 정체성과 국가의 안전보장

헌법은 국가의 정체성을 보여주는 최고규범이다. 헌법은 대한민국이 민주주의와 공화주의에 기초한 국가라는 것을 천명하고 있다. 그리고 헌법은 국가의 최고규범으로서 국가의 국가권력을 통제하고 국민의 기본권을 보장한다. 입법·행정·사법으로 분리된 국가권력은 국민으로부터 위임받은 권한을 가장 효율적으로 행사하여 국민의 기본권을 최대한 보장하기 위하여 존재한다. 그래서 법치국가는 기본권의 보장을 가장 핵심적인 내용으로 한다. 그러나 개인의 기본권은 국가공동체에서 무조건 보장될 수는 없으며, 다른 사람의 기본권이나 국가공동체의 이익과 충돌하는 경우 제한을 받을 수밖에 없다.

국가공동체에서 법적 평화의 구축은 정의의 실현을 위한 전제조건이다. 법적평화의 보장과 유지는 법치국가의 중심적인 기본가치이며, 국가의 최고의무에 속하는 것으로 인간의 존엄과 가치, 자유와 평등은 이를 통하여 보장된다. 우리 사회는 과거 오랜 기간 권위정부에 대항하면서 민주화를 추구하였다. 이 과정에서 형성된 시위문화는 오늘날 참여민주주의를 구축하는데 상당 부분 기여하였다. 그렇지만 다른 한편에서는 민주사회의 여론을 평화적으로 이끌어내는 방법으로서 시위문화의 정착에는 성공하지 못하였다. 아직도 빈번하게 발생하는 폭력시위는 사회문제를 야기하며, 우리 사회의 평화를 깨뜨리기도 한다. 이런 문제들은 정치적·사회적 평화를 위한 국가의 권력독점을 정당화한다. 왜냐하면 국가는 사회적 평화를 위하여 집회와 시위법의 구체적 입법을 통하여 폭력시위등을 예방할 의무를 갖기 때문이다.

국가는 권력독점과 법적 평화의 보장을 통하여 사회의 안정을 창출할 수 있다. 이런 의미에서 법적 평화는 국가의 가장 중요한 목적이며 목표라고 할 수있다. 민주적 법치국가는 직접적으로 그 중심적인 가치의 정점에서 법적 안정성과 평화유지를 위한 의무를 통하여 정의된다는 점에서 법적 평화, 시민간의 평화는 민주적 법치국가의 필수적인 전제조건이다. 현대국가에 있어서 국가의 평화와 안전의 보장은 법치국가적 질서의 정당성 근거에 속한다. 법치국가는 국가의 내부적 평화를 위하여 물리적 폭력행위를 배제하고, 비상사태에서도 국가법 질서를 강제적으로 관철되어야 하며, 형벌을 통하여 보호되어야 한다. 헌법은 국가 내의 평화와 안전에 대하여 직접 국가의 과제로서 언급하고 있지 않으나, 내부적 안전보장의 문제는 국가의 헌법적 의무이며, 민주적 법치국가에 있어서 포기할 수 없는 기본적 기능이다.

국가는 기본권 규정에 의하여 개인의 법적 이익을 보호하고, 육성해야 하는 의무를 갖는다. 또한 국가는 타인의 위법한 침해에 대하여 이를 구제하고 보호해야 할 의무를 진다. 이러한 보호의무는 위험을 예방하거나 방어하는 조치를 통하여 충족시킬 수 있다. 그러나 국가의 이러한 조치가 광범위한 영역에서 과도하게 행사될 경우, 민주적 법치국가는 경찰국가화 하는 위험에 빠질 수 있다. 이러한 경우 민주적 법치국가는 국민의 민주적 합의와 법질서에 대한 동의를 상실하게 되어 자율적 법복종의 현상은 사라지고 법질서는 빈번하게 침해될 것이다. 법은 이러한 현상을 방지하기 위하여 정당성을 강화하고 통제력을 관철시켜야 한다. 민주적 법치국가에서는 국민이 법률에 복종하는 것은 국가의 강제적조치 때문이라기보다 규범의 정당성 때문이다.

민주적 법치국가는 국가의 안전보장을 위하여 그 자체적인 한계를 갖는다. 민주적 법치국가에서 국가의 안전보장은 법치국가적 조치를 통해서만 가능하기 때문에, 그 조치를 강화할수록 개인의 자유는 제한될 수밖에 없다. 그래서 헌법은 제37조 제2항을 통하여 국가의 안전보장을 위하여 필요한 경우 법률을 통하여 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있음을 천명하고 있다.

최근 간첩사건에서 법원이 제시하는 법리는 절차적 정의의 실현을 위한 적법절차원칙의 준수와 위법수집증거배제원칙이다. 적법절차원칙은 헌법 제12조 제1항과 제3항에 ‘적법한 절차’라는 표현을 통하여 확인되고 있는데,5) 이에 근거하여 국민의 신체의 자유를 제한하는 형사사건은 법이 정한 절차를 따라야 한다는 원칙을 말한다.6) 후자는 형사소송에서 적법절차원칙을 구현하기 위하여 위법하게 수집된 증거에 대해서는 증거능력을 제한하거나 배제하는 원칙을 말한다. 특히 적법절차원칙은 형사피의자나 용의자를 체포하기 전이나 이들을 심문하기 전에 혐의사실의 요지와 체포이유, 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지해야 하는 미란다원칙을 포함하고 있다.

헌법은 법관에게 헌법과 법률에 따라 오직 법적 양심으로만 재판해야 할 것을 요구하고 있으며, 법원과 법관은 다른 국가권력이나 외부 세력 및 국민의 여론등으로부터 독립하여 재판해야 하며, 나아가 법원 내부로부터도 간섭받지 않고 재판해야 한다. 그런 점에서 법관이 헌법과 법률이 규정하고 있는 적법절차원칙을 작용하여 판단하는 것에 문제가 있다고 보기는 어렵다. 그러나 사법부의 독립이라는 것은 헌법에 의하여 위임받은 권한을 헌법과 법률에 따라 행사해야 한다는 것을 말하는 것이다. 간첩사건은 다른 형사사건과 달리 국가의 안전보장과 국익에 관련된 중요한 사건이다. 간첩사건의 경우 헌법상 제 원칙의 적용과 함께 헌법으로부터 보호받아야 할 국가의 안전보장이나 국익에 대한 판단도 함께 해야 한다. 그렇기 때문에 간첩사건에 대하여 적법절차원칙을 적용한다고 하여도, 그 사건의 실체와 관련하여 국가공동체의 이익에 대한 고려가 있어야 한다. 즉 헌법이 요구하는 국가의 존립과 공동체의 이익을 위한 평가를 위해서는 실체적 진실을 발견하기 위한 노력을 기울였어야 한다.

헌법은 제27조를 통하여 재판청구권과 함께 재판이 최종적으로 종결될 때까지 무죄추정원칙을 선언하여 형사피고인을 보호하고 있다. 이와 함께 헌법은 제12조와 제13조를 통하여 죄형법정주의를 형사법상 기본원칙으로 하여 법에 처벌규정이 없는 한 행위에 대하여 형사제재를 가할 수 없도록 하고 있다. 또한 헌

법은 죄형법정주의와 함께 형사절차에 있어서도 적법절차원칙에 따라 위법한 체포·구속으로부터의 자유를 보장하고 있다. 즉 헌법은 제12조 신체의 자유에서 체포·구속의 법률주의, 적법절차에 따른 형사처벌과 영장주의, 불법한 심문으로부터의 자유를 규정하여 형사피의자나 형사피고인의 권리를 보장한다.

헌법상 형사피의자나 형사피고인의 권리는 형사소송법을 통하여 보다 구체화 되고 있다. 형사소송법은 제72조에서 피고인에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인 선임권을 고지하고 변명의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으며, 제244조 제3항 역시 검사 또는 사법경찰권에게 피의자를 심문하기 전에 그 권리를 고지하고 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하거나, 검사나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인하거나 서명하도록 하고 있다. 또한 형사소송법은 제30조의2를 통하여 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 대해서는 증거능력을 인정하지 아니하는 위법수집증거배제원칙을 명시하여 수사기관의 위법한 수사를 차단하고 있다. 또한 동법은 제312조에 조서작성상 절차와 방식에 있어서 적법성을 규정하여 피의자의 신문조서 등의 증거능력 인정요건을 강화하여 공판중심주의의 요청에 부응하고 있다.

이상과 같이 현행 법체계는 형사피의자와 형사피고인의 권리를 보호하기 위하여 실체적으로나 절차적으로 구축되어 있다. 헌법과 법률에 따른 형사피의자와 형사피고인의 권리는 간첩사건에서도 예외 없이 적용되고 있다. 물론 간첩혐의자라 하여도 헌법상 기본권의 향유자로서 법률상 권리를 보호받아야 한다. 그렇지만 현실적으로 간첩사건에서 간첩행위에 대한 증거수집이 국내법에 따라서만 될 수는 없다. 왜냐하면 적국을 위하여 또는 국익에 반하고 국가안전을 위협하는 간첩행위는 국내에서만 발생하지 않고 국외에서도 가능하거나, 국내외 걸쳐 발생하기 때문에 일반 범죄와 같이 형사절차를 진행하기가 쉽지 않다고 본다.

간첩이란 일반적으로 특정 국가에서 비밀로 분류된 정보를 탐지하고 수집하거나 이를 전달 또는 누설하는 행위를 말한다.8) 우리나라는 형법 제98조에 간첩죄를 규정하여 적국을 위하여 간첩하거나 군사상의 기밀을 적국에 누설하는 행위를 처벌하고 있다. 간첩죄의 보호법익은 국가의 외적 안전으로, 간첩죄는 외부의 공격이나 방해로부터 국가를 방위하기 위한 필요한 장치이다. 그러나 현행간첩죄는 시대적 배경의 변화나 정치관계의 변화를 수용하지 못하고 있다. 더구나 국제사회가 다원화하면서 국가기밀과 산업기밀과의 구분이 모호해지고 있으며, 적국의 개념도 변화하고 있다.

이런 정치적·사회적 변화를 수용하여 간첩죄의 경우도 독일처럼 보다 구체적으로 유형화하여 규정하는 것이 필요하다. 독일의 경우는 간첩죄와 간첩목적의 정보수집활동을 구분하여 규정하고 있으며, 국가기밀누설죄를 별도의 규정으로 처벌하고 있다. 또한 간첩행위의 상대방을 외국, 외국의 정보기관, 단체 및 대리인으로 구체화하고 있다. 이러한 독일의 간첩죄 규정들과 유사하게 미국의 경우도 외국이나 외국정부를 위한 안보관련 정보의 수집 및 전달행위를 간첩죄를 처벌하고 있으며, 경제스파이법에 따라 산업스파이도 처벌한다.이상과 같이 오늘날 적국의 개념은 더 이상 큰 의미가 없다고 본다. 우리나라의 국익에 반하여 다른 국가나 정부를 이롭게 한다면 간첩행위라 할 수 있기때문에 형법상 간첩행위를 구체화하는 것이 필요하다고 본다.

간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호법익으로 하고 있는 중대한 범죄로, 그 특수성을 고려하여 형사절차적 특례를 두어야 한다. 이는 이미 외국에서 간첩수사와 관련하여 간첩혐의자의 권리를 제한하고 있는 것에서 볼 수 있다. 예를 들면 미국의 경우 법원의 허가 없이 1년간 이메일의 감청이 가능하도록 하고 있으며, 혐의자의 전화를 상시 도청이 가능하고 국가안보에 위협이 되는 외국인에 대해서는 영장없이 7일간 구금이 가능하도록 되어 있다. 또한 독일의 경우 간첩죄에 대해서는 변호인의 참여를 제한하도록 하고 있으며, 테러혐의자에 대해서는 감시활동에 있어서 제한을 완화하여 적극적 감시가 가능하도록 하고 있다.

이러한 외국의 예처럼 우리나라도 간첩수사에 대해서는 형사절차상 특례 규정을 두어 국가의 안전을 위협하는 범죄에 대처해야 한다. 그래서 간첩수사에서는 변호인 조력권을 일부 제한하여 인권 침해가 되지 않는 범위에서 변호인의 수를 제한하거나 수사시간의 확보를 위한 변호인 참여시간을 적정하게 제한하는 방안이 고려되어야 한다. 또한 형사소송법상 위법수집증거배제원칙에 예외를 두어 실체적 진실발견을 위한 경우 위법수집증거의 예외적 허용기준을 엄격하게 규정하여, 간첩사건에서는 예외를 허용해야 할 것이다. 그 외에서 통신비밀보호법의 개정을 통하여 감청이 가능하도록 하는 것도 필요하다.

현대 법치국가에서 국민의 기본권은 최대한 보장되어야 한다. 헌법은 대한민국이 민주공화국임을 선언하면서 모든 국가권력이 국민으로부터 나온다고 하여 국가권력이 국민에게 귀속됨을 천명하고 있다. 즉 국가권력은 국민을 위하여 존재하며 국민으로부터 정당성을 부여받는다. 그래서 국민에 의하여 직접 선출되는 국회의원으로 구성된 입법부를 국민에 의하여 정당화된 국민의 대표기관이라고 한다. 또한 국가를 대표하고 행정부의 수반인 대통령도 국민으로부터 직접선출되기 때문에 국민에 의하여 정당화된 대표기관이다. 그런데 사법부의 구성원인 법관은 국민으로부터 직접 정당성을 부여받지 못하고 있다. 이런 이유로 헌법은 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 하여 법관에게 헌법과 법률에 기속될 것을 명하고 있다. 헌법이 요구하는 법관의 독립 내지 사법부의 독립은 국민을 위한 독립을 의미하며 법관을 위한 독립을 말하는 것이 아니다. 독일의 판결문은 그 서두에 “국민의 이름으로 판결한다.”고 명시하고 있다. 거기서 국민은 개인을 말하는 것이 아니라 주권자로서 전체 국민을 의미한다. 민주적 법치국가에서 국민으로부터 직접 정당성을 부여받지 못한 법관은 헌법과 법률을 충실하게 적용함으로써 자신의 정당성을 입증해야 한다. 법치국가의 헌법은 국민의 기본권이 최대한 보장되어야 한다는 것을 밝히고 있지만, 국가공동체의 구성원인 국민의 안전과 국가의 존립을 위하여 필요한 경우 개인의 기본권은 제한할 수 있다는 것을 명시하고 있다.

국가의 안전과 국익을 침해하는 간첩은 국내법뿐만 아니라 국제법으로도 보호받지 못한다. 현행 형법과 국가보안법은 간첩행위에 대하여 처벌하고 있으나, 간첩죄에 대하여 명확하게 구체화하여 규정하지 않아 다양한 유형의 간첩행위에 대하여 적절하게 대처하지 못하고 있다. 더구나 수사와 기소 및 재판 등 절차적 전 단계에 걸쳐 일반 범죄와 동일하게 절차법을 적용한다면 갈수록 수법이 고도화하고 있는 간첩행위를 입증하고 처벌하는 것은 더욱 어려워질 것이다.그래서 미국과 독일을 비롯한 상당수의 국가는 간첩수사나 재판절차에 있어서 특례를 인정하여 엄격하게 다루고 있다.

아무튼 간첩사건에서 과거와 달리 적법절차원칙의 엄격한 준수와 철저한 증거 재판주의가 적용되고 있기 때문에 향후 수사기관의 어려움이 예상된다. 간첩사건에서 법원의 법리 적용에 문제가 있다고 보기는 어렵지만, 그럼에도 간첩사건의 특수성을 고려하지 않고 적법절차원칙의 준수만 강조하고 실체적 진실의 발견을 위한 책무를 하지 않는 것은 납득하기 어렵다. 물론 이제 시대가 바뀌고 사회환경도 변화하고 있다. 수사당국도 과거 수사관행을 과감하게 바꾸어 치밀하게 증거를 확보할 수 있도록 수사방법도 바꾸어야 한다. 또한 사법부도 절차적 정의의 실현도 중요하고 피고인의 인권보장도 필수적인 책무이나, 간첩사건에서 진실을 밝혀내는 것은 국가의 안전보장과 전체 국민의 안위를 위한 막중한 의무라는 것을 인식해야 한다. 사법권의 독립은 형식적으로 법원이나 법관의 독립을 말하지만, 그 진정한 의미는 국민의 입장에서 국민을 위한 재판의 독립이다. 사법부 스스로 국민으로부터 사법권을 위임받아 권한을 행사한다는 것을 깊이 인식하고 국가권력기관으로서 주어진 책무를 다해야 한다.

그런데 법치국가에서 무엇보다도 중요한 것은 관련 법제의 구축이다. 국민의 대표기관으로서 국회는 급변하는 현대사회에서 북한과 대치하면서 국가의 존립과 안전, 국민의 자유와 권리 및 재산을 지키기 위하여 대공 수사와 관련하여 신속하게 특례를 입법화해야 한다. 국가의 존립을 위한 안전확보는 무엇보다도 중요한 국가의 과제라 할 수 있다.